Стороны и предмет концессионного соглашения: правовой анализ
Введение
Концессионное соглашение представляет собой уникальную правовую конструкцию, в которой сочетаются элементы публичного и частного права. Определение сторон соглашения и его предмета — не просто техническая формальность, а ключевой элемент правовой квалификации сделки, от которого зависят применимые нормы, порядок заключения соглашения, права и обязанности сторон, а также последствия нарушений. Неправильная идентификация концедента или концессионера, неточное описание объекта соглашения или «иного имущества концедента» на практике влекут риски признания соглашения незаключённым, ничтожным либо незаконно заключённым без конкурса.
Настоящая статья посвящена детальному правовому анализу состава сторон концессионного соглашения и структуры его предмета в соответствии с Федеральным законом от 21.07.2005 № 115-ФЗ «О концессионных соглашениях». Разбираются особенности концедента и концессионера, специфика предмета соглашения в зависимости от вида объекта, ограничения по субъектному составу и типичные ошибки при формировании сторон сделки.
Понятие и правовая природа предмета концессионного соглашения
Предмет концессионного соглашения, раскрытый в статье 3 Закона № 115-ФЗ, включает два взаимосвязанных элемента: обязательство концессионера создать и (или) реконструировать объект соглашения и осуществлять деятельность с его использованием, а также обязательство концедента предоставить концессионеру права владения и пользования объектом для такой деятельности. Таким образом, предмет концессионного соглашения имеет двустороннюю природу: это не просто «объект», в отношении которого заключается сделка, но комплекс взаимных обязательств сторон по созданию, использованию и возврату объекта.
Принципиальной особенностью предмета концессионного соглашения является то, что объект должен принадлежать или в будущем принадлежать концеденту на праве собственности. Иными словами, концессионер никогда не приобретает право собственности на объект соглашения — он получает лишь производное право владения и пользования. Это кардинально отличает концессию от, например, договора купли-продажи с рассрочкой платежа или договора долевого участия в строительстве. Данное условие также означает, что при создании концессионером нового объекта на объект с момента его создания (государственной регистрации) возникает право собственности концедента, а не концессионера.
Объект концессионного соглашения: закрытый перечень и его правовое значение
Статья 4 Закона № 115-ФЗ содержит закрытый перечень объектов, которые могут быть предметом концессионного соглашения. В него включены: автомобильные дороги и инженерные сооружения транспортной инфраструктуры; объекты трубопроводного транспорта; морские и речные порты, их инфраструктура; аэродромы и аэропорты; железнодорожный транспорт; метрополитен; объекты производства, передачи и распределения электрической и тепловой энергии; системы теплоснабжения, водоснабжения и водоотведения; объекты здравоохранения, образования, культуры и спорта; объекты по обращению с отходами; объекты информационных технологий.
Закрытость перечня — не формальность, а принципиальная норма, защищающая публичный интерес. Заключение концессионного соглашения в отношении объекта, не поименованного в статье 4, ничтожно как противоречащее закону. На практике это означает, что стороны не вправе договариваться по модели концессии в отношении, например, коммерческой недвижимости, земельных участков (помимо предусмотренных законом случаев) или иного имущества, выходящего за рамки перечня. Вместе с тем закон допускает, что в состав объекта концессионного соглашения могут входить движимые вещи, технологически связанные с основным недвижимым объектом: оборудование, специализированная техника, транспортные средства. В таких случаях вся совокупность вещей образует единый «объект соглашения».
Следует также разграничивать «объект соглашения» и «иное имущество концедента», которое передаётся концессионеру для осуществления его деятельности, но не является предметом создания или реконструкции. Это разграничение имеет принципиальное практическое значение: режим «объекта соглашения» и «иного имущества» различаются в части ответственности за состояние имущества, порядка его возврата при прекращении соглашения и налогообложения.
Концедент: субъектный состав и полномочия
В соответствии со статьёй 5 Закона № 115-ФЗ, концедентом выступает одна из следующих публично-правовых структур: Российская Федерация в лице Правительства РФ или уполномоченного федерального органа исполнительной власти; субъект Российской Федерации в лице уполномоченного органа государственной власти субъекта; муниципальное образование в лице органа местного самоуправления. Выбор концедента определяется формой собственности на объект: если объект является федеральной собственностью, концедент — Российская Федерация; если региональной — субъект РФ; если муниципальной — муниципальное образование. На стороне концедента может одновременно выступать несколько публично-правовых образований (например, Российская Федерация и субъект РФ), если объект принадлежит разным уровням публичной власти или если специальные нормы закона прямо предусматривают участие субъекта РФ (как в случае с ЖКХ-концессиями по статье 40 Закона).
Полномочия органа, выступающего от имени концедента, должны быть подтверждены надлежащими документами. Для федерального уровня — это распорядительный акт Правительства РФ либо соответствующий акт уполномоченного федерального органа. Для регионального и муниципального уровней — акты соответствующих органов исполнительной власти. Превышение полномочий представителем концедента либо отсутствие надлежащих документов о полномочиях влечёт риск признания соглашения недействительным как заключённого ненадлежащим субъектом. Данный вопрос неоднократно рассматривался арбитражными судами при оспаривании концессионных соглашений, заключённых от имени концедента без надлежащего решения уполномоченного органа.
В особых случаях Закон допускает участие на стороне концедента государственного или муниципального унитарного предприятия либо бюджетного учреждения, если объект соглашения принадлежит им на праве хозяйственного ведения или оперативного управления. Такое предприятие или учреждение выступает третьей стороной обязательства по соглашению наряду с основным концедентом и осуществляет отдельные его полномочия — в частности, полномочия по передаче объекта концессионеру и осуществлению контроля.
Концессионер: требования к субъекту и ограничения
Концессионером по статье 5 Закона может выступать индивидуальный предприниматель, российское или иностранное юридическое лицо. Закон намеренно не содержит специальных квалификационных требований к концессионеру в части опыта работы или минимального размера уставного капитала — эти критерии устанавливаются конкурсной документацией применительно к конкретному проекту. Вместе с тем Закон прямо запрещает быть концессионером: государственным и муниципальным унитарным предприятиям; государственным и муниципальным учреждениям; хозяйственным обществам, в уставном капитале которых доля публично-правовых образований или государственных учреждений превышает определённый уровень в случаях, предусмотренных законом.
Особую роль в структурировании концессионных проектов играет «совместная концессия» — участие нескольких лиц на стороне концессионера в порядке, предусмотренном Законом. Данная модель применяется при реализации крупных инфраструктурных проектов, требующих объединения компетенций и финансовых ресурсов нескольких инвесторов в консорциум. Юридически такой консорциум не является самостоятельным юридическим лицом, однако несёт солидарную ответственность по обязательствам соглашения. Взаимные отношения участников консорциума регулируются отдельным договором между ними. Практикующие юристы рекомендуют проработать вопросы управления консорциумом и принятия решений до заключения концессионного соглашения, поскольку внутренние разногласия участников консорциума в ходе исполнения создают серьёзные операционные риски.
Права и обязанности сторон
Права и обязанности концедента и концессионера систематизированы в статье 8 Закона № 115-ФЗ. Концессионер обязан создать объект в соответствии с технико-экономическими показателями, установленными соглашением; обеспечить надлежащую эксплуатацию объекта в течение срока соглашения; своевременно вносить концессионную плату; по истечении срока вернуть объект концеденту в состоянии, определённом соглашением. Концедент обязан передать концессионеру объект в состоянии, пригодном для проведения предусмотренных соглашением работ; предоставить земельные участки, необходимые для создания и эксплуатации объекта; не вмешиваться в хозяйственную деятельность концессионера за пределами прав, предоставленных ему соглашением; обеспечить стабильность условий тарифного регулирования.
Ответственность за качество созданного или реконструированного объекта несёт концессионер в течение гарантийного срока, предусмотренного статьёй 12 Закона. Гарантийные обязательства применяются как к новым, так и к реконструированным объектам. При обнаружении дефектов в пределах гарантийного срока концессионер обязан устранить их за свой счёт либо возместить концеденту расходы на устранение. Данное правило применяется независимо от того, по чьей вине возникли дефекты — такой подход основан на принципе распределения рисков между сторонами и соответствует общемировой практике концессионных соглашений.
Особенности предмета концессионного соглашения в зависимости от вида объекта
В зависимости от вида объекта предмет концессионного соглашения приобретает специфические черты. Для объектов ЖКХ — теплоснабжения, водоснабжения и водоотведения — статья 42 Закона устанавливает дополнительные требования к описанию объекта: должны быть указаны не только технические характеристики, но и показатели надёжности, качества и энергетической эффективности. Кроме того, для ЖКХ-концессий принципиальным является определение состава «инфраструктуры» объекта — трубопроводов, насосных станций, распределительных сетей — поскольку их принадлежность к «объекту соглашения» или к «иному имуществу концедента» напрямую определяет инвестиционные обязательства концессионера.
Для объектов транспортной инфраструктуры (автомобильные дороги, аэропорты, порты) предмет соглашения включает, как правило, не только создание или реконструкцию объекта как такового, но и его последующее обслуживание и эксплуатацию, включая управление потоками пользователей, взимание платы и обеспечение безопасности. Для объектов информационных технологий предмет концессионного соглашения регулируется специальными нормами закона с учётом особого характера цифровой инфраструктуры. Во всех случаях точное определение предмета соглашения является критически важным условием, напрямую влияющим на распределение рисков и обязательств сторон.
Типичные риски при формировании сторон и предмета соглашения
Практика выявила несколько типичных правовых рисков, связанных с неправильным определением сторон или предмета концессионного соглашения. Во-первых, риск нарушения требований к концеденту — ситуация, при которой соглашение подписано со стороны концедента органом, не уполномоченным распоряжаться объектом. Во-вторых, риск участия запрещённого субъекта на стороне концессионера — например, муниципального унитарного предприятия. В-третьих, риск неточного описания объекта соглашения, создающий возможность для споров о составе передаваемого имущества как при заключении соглашения, так и при его прекращении.
Для минимизации перечисленных рисков юридические команды, участвующие в структурировании концессий, должны уделить особое внимание следующим аспектам. При верификации полномочий концедента необходимо получить и проверить все акты органа управления, подтверждающие право конкретного должностного лица подписывать соглашение. При описании объекта соглашения необходимо составить исчерпывающий перечень передаваемого имущества с привязкой к данным государственного реестра недвижимости. При привлечении консорциума на стороне концессионера необходимо урегулировать механизм принятия решений и распределения ответственности внутри консорциума до момента подписания концессионного соглашения.
Судебная практика
Верховный Суд РФ в Постановлении Пленума № 49 от 25.12.2018 о применении общих положений ГК РФ о заключении и толковании договора разъяснил общие подходы к толкованию договорных условий, которые применяются к концессионным соглашениям субсидиарно. В частности, при неясности положений соглашения в части описания объекта суды обращаются к принципу разумного толкования: если смысл условия неясен, оно толкуется в пользу той стороны, которая не составляла спорный текст. Применительно к концессии это означает, что неоднозначное описание объекта, составленное концедентом в конкурсной документации, при судебном разбирательстве может быть истолковано в пользу концессионера.
Арбитражная практика последних лет свидетельствует об устойчивой тенденции: суды строго подходят к соблюдению требований к субъектному составу сторон концессионного соглашения. Попытки формально сохранить управление объектом за МУПом через концессионное соглашение, где МУП выступает концессионером, неизменно пресекаются судами. Письмо ФАС России от 26.10.2018 также зафиксировало подобные практики как нарушение конкурентного законодательства.
Налоговые аспекты
Субъектный состав сторон и определение предмета концессионного соглашения непосредственно влияют на налоговые последствия сделки. Концессионер отражает объект соглашения в своём бухгалтерском учёте как основные средства (по правилам, установленным для концессий), начисляет амортизацию в течение срока соглашения и включает амортизационные отчисления в расходы для целей налога на прибыль. Налоговая база по налогу на имущество определяется исходя из балансовой стоимости объекта соглашения у концессионера. Передача объекта концедентом концессионеру при заключении соглашения не является реализацией и не облагается НДС; однако все последующие операции концессионера по созданию, реконструкции и эксплуатации объекта подпадают под общий режим налогообложения по ставке 22% НДС или льготным ставкам, предусмотренным для соответствующих видов деятельности.
Заключение
Правильное определение сторон и предмета концессионного соглашения является фундаментальным условием действительности и исполнимости сделки. Концедент должен обладать надлежащими полномочиями собственника объекта и действовать в пределах компетенции, установленной законом. Концессионер обязан отвечать требованиям статьи 5 Закона № 115-ФЗ и ни при каких обстоятельствах не может быть государственным или муниципальным предприятием, которому объект принадлежит на праве хозяйственного ведения. Предмет соглашения должен исчерпывающим образом описывать объект в соответствии с нормами статьи 4 Закона и разграничивать «объект соглашения» от «иного имущества концедента». Строгое соблюдение этих требований при структурировании сделки — залог правовой стабильности концессионного проекта на весь срок его реализации.
Вопросы и ответы
1. Кто может выступать концедентом по российскому законодательству?
Концедентом может выступать: Российская Федерация в лице Правительства РФ или уполномоченного федерального органа; субъект РФ в лице уполномоченного органа государственной власти субъекта; муниципальное образование в лице органа местного самоуправления. Выбор концедента определяется формой собственности на объект соглашения. В ряде случаев на стороне концедента одновременно участвуют несколько публично-правовых образований в порядке, предусмотренном статьёй 5 Закона № 115-ФЗ.
2. Может ли иностранная компания быть концессионером в России?
Да, статья 5 Закона № 115-ФЗ прямо допускает участие иностранных юридических лиц в качестве концессионеров. Вместе с тем для ряда объектов — в частности, относящихся к стратегическим отраслям в соответствии с Федеральным законом № 57-ФЗ от 29.04.2008 — может требоваться предварительное согласие Правительственной комиссии по контролю за осуществлением иностранных инвестиций. На практике большинство крупных концессионных проектов в РФ реализуются через российские «проектные компании», в которых иностранный инвестор участвует как акционер.
3. Чем «объект концессионного соглашения» отличается от «иного имущества концедента»?
Объект концессионного соглашения — это имущество, которое концессионер обязан создать или реконструировать и которое после исполнения этих обязательств принадлежит или переходит в собственность концедента. Иное имущество концедента — это дополнительное имущество, передаваемое концессионеру для обеспечения его деятельности без обязательств по созданию или реконструкции. Различие принципиально: концессионер несёт обязательства по инвестированию только в объект соглашения; иное имущество он лишь использует.
4. Может ли один и тот же орган выступать и от имени концедента, и как регулятор тарифов?
Совмещение функций концедента и тарифного регулятора в одном органе теоретически возможно (например, орган исполнительной власти субъекта РФ может одновременно являться концедентом и устанавливать тарифы для концессионера). Однако такое совмещение создаёт конфликт интересов, осознаваемый законодателем: именно поэтому при ЖКХ-концессиях (по статье 40 Закона) субъект РФ вводится как третья сторона соглашения — чтобы его обязательства по тарифному регулированию приобрели договорный, а не только административный характер.
5. Что происходит с объектом соглашения, созданным концессионером, до его государственной регистрации?
До государственной регистрации права собственности концедента на вновь созданный объект концессионер фактически владеет этим объектом, однако право собственности концедента возникает не с момента регистрации, а в силу закона с момента создания объекта. Концессионер обязан обеспечить государственную регистрацию права концедента на объект в установленные соглашением сроки. Неисполнение этой обязанности является нарушением соглашения.
6. Какова ответственность концессионера за состояние объекта при его возврате?
При возврате объекта концеденту по истечении срока соглашения или при досрочном прекращении концессионер обязан передать его в состоянии, определённом соглашением. Как правило, соглашение устанавливает, что объект возвращается в исправном, работоспособном состоянии, отвечающем нормативным требованиям к соответствующему виду объекта. Несоответствие состояния объекта установленным требованиям влечёт ответственность концессионера в виде возмещения расходов концедента на приведение объекта в надлежащее состояние.
7. Допустимо ли включение в предмет концессионного соглашения земельных участков?
Земельные участки, необходимые для создания и эксплуатации объекта, не являются частью «объекта соглашения» в смысле статьи 3 Закона, однако могут предоставляться концессионеру на праве аренды на весь срок соглашения. Основания и порядок предоставления земельных участков определяются статьёй 10 Закона и должны быть зафиксированы в тексте соглашения. Правовой режим земельного участка и объекта соглашения является самостоятельным и не смешивается.
8. Что происходит с объектом концессионного соглашения при изменении его собственника — концедента?
Смена публично-правового образования, являющегося собственником объекта концессионного соглашения, не влечёт автоматического прекращения соглашения — оно сохраняет силу для нового собственника (правопреемника концедента). Данный принцип следует из общих норм гражданского законодательства о переходе прав и обязанностей при реорганизации публично-правовых образований и соответствует принципу стабильности концессионных отношений.
9. Как определить надлежащего концедента при смешанной собственности на объект?
При смешанной собственности (часть объекта — федеральная, часть — региональная или муниципальная) применяется принцип приоритета: концедентом в отношении федерального имущества выступает Российская Федерация, в отношении регионального — субъект РФ, в отношении муниципального — муниципальное образование. Если объект передаётся в концессию как единое целое, все уровни собственника должны быть привлечены к соглашению в качестве сторон на стороне концедента. На практике это требует тщательной координации между органами разных уровней власти.
10. Может ли концессионер уступить свои права по соглашению третьему лицу?
Уступка прав концессионера по статье 13 Закона № 115-ФЗ допустима только с согласия концедента. Данное ограничение обусловлено публичным характером концессионных отношений: концедент должен иметь возможность контролировать, кто является его контрагентом и обладает ли новый концессионер необходимыми техническими и финансовыми возможностями для исполнения соглашения. Уступка прав без согласия концедента является основанием для досрочного расторжения соглашения.
Характеристики
| Право | Россия |
|---|---|
| Отрасль права | Административное |
| Изложение | Полное |
| Актуальность | Актуально сейчас |