Концессионное соглашение по 115-ФЗ: правовая природа и условия

Концессионное соглашение по 115-ФЗ: правовая природа, существенные условия и практика применения

Введение

Концессионное соглашение представляет собой один из ключевых инструментов государственно-частного партнёрства в российском праве. Базовый нормативный акт — Федеральный закон от 21.07.2005 № 115-ФЗ «О концессионных соглашениях» — сформировал самостоятельный правовой режим, при котором публичный собственник (концедент) передаёт частному инвестору (концессионеру) право создать или реконструировать объект публичной инфраструктуры и эксплуатировать его в течение установленного срока, сохраняя при этом право собственности на объект за публичной стороной. За двадцать лет действия закон претерпел многочисленные изменения, расширив круг допустимых объектов, уточнив порядок заключения и модифицировав тарифное регулирование. Настоящая статья анализирует актуальную редакцию закона с учётом изменений, введённых вплоть до 2026 года, разъяснений Верховного Суда Российской Федерации и правоприменительной практики.

Правовая природа концессионного соглашения

Согласно статье 3 Закона № 115-ФЗ, по концессионному соглашению одна сторона (концессионер) обязуется за свой счёт создать и (или) реконструировать определённое имущество (недвижимость или комплекс недвижимого и технологически связанного движимого имущества), принадлежащее или которое будет принадлежать другой стороне (концеденту), и осуществлять деятельность с использованием объекта соглашения, а концедент обязуется предоставить концессионеру на срок, установленный соглашением, права владения и пользования объектом для осуществления указанной деятельности. Такая конструкция объединяет черты договора о создании объекта (подряда) и договора о предоставлении права пользования публичным имуществом, однако не сводится ни к тому ни к другому.

В доктрине концессионное соглашение квалифицируется как смешанный договор с публично-правовым элементом. Его отличительными признаками являются: обязательность публичного собственника на стороне концедента; закреплённая законом конкурсная процедура заключения (по общему правилу — статья 21 Закона и статья 36); сохранение права собственности на объект за концедентом на весь срок соглашения; регулируемая тарифная деятельность концессионера в сфере ЖКХ. Верховный Суд РФ в Постановлении Пленума № 49 от 25.12.2018 о применении общих положений ГК РФ о заключении и толковании договора подчеркнул, что нормы гражданского законодательства применяются к концессионным соглашениям субсидиарно, если иное не предусмотрено специальным законом.

Объекты концессионного соглашения

Статья 4 Закона № 115-ФЗ устанавливает закрытый перечень объектов, в отношении которых допускается заключение концессионных соглашений. В него входят автомобильные дороги и инженерные сооружения транспортной инфраструктуры, объекты железнодорожного и трубопроводного транспорта, морские и речные порты, аэродромы и аэропорты, объекты производства, передачи и распределения тепловой и электрической энергии, системы теплоснабжения, водоснабжения и водоотведения, объекты здравоохранения, образования, культуры и спорта, объекты информационных технологий и иные объекты государственного или муниципального имущества. Закрытость перечня является принципиальным ограничением: заключение концессионного соглашения в отношении объекта, прямо не поименованного в статье 4, влечёт ничтожность сделки по признаку противоречия закону. На практике суды неоднократно подтверждали этот подход, отказывая в признании концессионными соглашениями договоров, заключённых в отношении имущества, не включённого в перечень.

Закон разграничивает «объект соглашения» и «иное имущество концедента» (статья 3 Закона): последнее может быть предоставлено концессионеру для обеспечения деятельности, но к нему применяется особый правовой режим. Данное разграничение имеет практическое значение при определении судьбы имущества при досрочном прекращении соглашения, а также при расчёте амортизации и налоговой базы по налогу на имущество.

Стороны концессионного соглашения

В соответствии со статьёй 5 Закона № 115-ФЗ, сторонами концессионного соглашения являются концедент и концессионер. Концедентом выступает Российская Федерация в лице уполномоченного федерального органа исполнительной власти, субъект Российской Федерации в лице уполномоченного органа государственной власти субъекта или муниципальное образование в лице органа местного самоуправления. Выбор концедента зависит от того, в чьей собственности находится объект соглашения. Следует подчеркнуть, что на стороне концедента нередко участвуют сразу несколько публичных образований: например, при заключении концессионного соглашения в отношении объектов ЖКХ на стороне концедента может выступать как муниципальное образование (владелец объекта), так и субъект Российской Федерации в части регулирования тарифов.

Концессионером по общему правилу является индивидуальный предприниматель или юридическое лицо — российское либо иностранное. Закон прямо запрещает участие в качестве концессионера государственных и муниципальных унитарных предприятий и учреждений, которым объект соглашения принадлежит на праве хозяйственного ведения или оперативного управления. Такой запрет направлен на исключение формальных схем, при которых публичное имущество сохранялось бы под управлением публичных же структур без реального привлечения частных инвестиций. Вместе с тем на стороне концессионера может выступать несколько лиц в порядке совместного участия — данная модель применяется при реализации крупных инфраструктурных проектов, требующих формирования консорциума инвесторов.

Существенные условия концессионного соглашения

Перечень обязательных (существенных) условий концессионного соглашения закреплён в статье 10 Закона № 115-ФЗ. К ним относятся: описание объекта соглашения и его технико-экономические показатели; срок действия соглашения; порядок и сроки передачи концедентом объекта концессионеру; цели и виды деятельности концессионера; порядок предоставления земельных участков; объём финансирования создания или реконструкции объекта; способы и показатели эксплуатации объекта; порядок возврата объекта концеденту по истечении срока соглашения; методика расчёта и способы регулирования цены товаров (работ, услуг), производимых концессионером (при осуществлении регулируемой деятельности). Все условия, поименованные в статье 10, признаются существенными в силу закона; при отсутствии хотя бы одного из них договор не может считаться заключённым.

Срок действия концессионного соглашения устанавливается с учётом срока создания или реконструкции объекта, объёма инвестиций и срока их окупаемости (статья 6 Закона). Закон не устанавливает ни минимального, ни максимального срока, предоставляя сторонам широкую свободу усмотрения. На практике в сфере ЖКХ концессионные соглашения заключаются, как правило, на сроки от 25 до 49 лет. Более длительный срок позволяет концессионеру включить в финансовую модель инвестиции в создание и реконструкцию объекта с учётом реалистичных сроков амортизации и тарифного возврата затрат.

Особое место среди условий занимает концессионная плата. Статья 7 Закона допускает её установление в денежной форме, в виде доли продукции или плодов, в виде передачи концеденту права на имущество, а также в комбинированной форме. При определённых условиях концессионная плата может быть равна нулю: это применяется в «убыточных» инфраструктурных проектах, где источником возврата инвестиций служит тариф за услуги потребителям. Финансовое участие концедента — субсидии, гарантии минимального дохода, бюджетные ассигнования на капитальные вложения — регулируется статьёй 10.1 Закона. Данный механизм применяется, когда проект не является самоокупаемым за счёт тарифной выручки.

Порядок заключения концессионного соглашения

По общему правилу концессионное соглашение заключается по итогам открытого конкурса (статья 21 Закона). Подготовка конкурсной документации включает формирование решения о заключении концессионного соглашения, определение конкурсных критериев и порядка их оценки. Закон предусматривает специальный порядок проведения конкурса по соглашениям в отношении объектов ЖКХ (глава 4 Закона), в том числе особый порядок заключения соглашений в ценовых зонах теплоснабжения. Конкурсная документация должна обеспечивать равный доступ претендентов и не допускать ограничения конкуренции.

Исключение из правила об обязательности конкурса — заключение концессионного соглашения без проведения конкурса по основаниям, перечисленным в статье 37 Закона. В частности, без конкурса допускается заключение соглашения с лицом, представившим инициативное предложение концеденту, если концедент принял решение о принятии предложения и никто иной не выразил намерения участвовать в конкурсе в установленный период публикации. Такой механизм — так называемая «частная инициатива» — активно используется на практике, однако нередко критикуется с точки зрения соблюдения конкурентных принципов. Письмо ФАС России от 26.10.2018 № РП/86694/18 систематизировало подходы к проверке конкурсных процедур, обратив внимание на случаи, когда конкурсная документация формировалась под конкретного участника, и квалифицировав подобные практики как нарушение антимонопольного законодательства.

Порядок заключения, изменения и прекращения концессионного соглашения детально урегулирован статьёй 13 Закона. Изменение условий соглашения по общему правилу допускается только по соглашению сторон с соблюдением ограничений, установленных законом: условия, определённые по результатам конкурса, могут быть изменены исключительно с соблюдением процедур, предусмотренных для конкурсных изменений, и при наличии согласования уполномоченных органов.

Права и обязанности сторон

Права и обязанности концедента и концессионера урегулированы статьёй 8 Закона № 115-ФЗ. Концессионер обязан создать объект в соответствии с технико-экономическими показателями и требованиями конкурсной документации, обеспечить его надлежащую эксплуатацию, своевременно вносить концессионную плату, соблюдать установленные регуляторные требования к качеству и непрерывности предоставления услуг. Концедент, в свою очередь, обязан передать концессионеру объект в состоянии, пригодном для проведения работ, предоставить земельные участки, необходимые для создания или реконструкции и эксплуатации объекта, и обеспечить стабильность тарифного регулирования в части, гарантирующей возврат инвестиций.

Качество объекта концессионного соглашения обеспечивается гарантийными обязательствами концессионера в соответствии с статьёй 12 Закона. Гарантийные обязательства распространяются как на вновь созданный объект, так и на реконструированный и действуют в течение срока, предусмотренного соглашением. Нарушение гарантийных обязательств влечёт обязанность концессионера устранить дефекты за свой счёт либо возместить концеденту расходы на их устранение.

Налоговые аспекты концессионного соглашения

Концессионное соглашение имеет принципиальные особенности в налогообложении. Поскольку объект соглашения находится в государственной или муниципальной собственности, концессионер не является его собственником и, следовательно, не уплачивает налог на имущество организаций в отношении объекта соглашения по общим правилам. Вместе с тем Налоговый кодекс РФ обязывает концессионера, являющегося плательщиком налога на имущество, включать в налоговую базу стоимость объекта, учитываемого на его балансе. Тем самым налоговая нагрузка ложится на ту сторону, которая фактически отражает объект в бухгалтерском учёте.

В части НДС передача концедентом объекта концессионеру не признаётся реализацией и НДС не облагается. Однако все операции концессионера по созданию объекта и оказанию услуг потребителям подпадают под общий режим НДС (ставка 22%) либо под льготные ставки, применяемые в соответствующей отрасли. Расходы концессионера на создание и реконструкцию объекта амортизируются в налоговом учёте в течение срока соглашения, что позволяет равномерно учитывать инвестиционные затраты в финансовой модели проекта. Данный подход был подтверждён разъяснениями Министерства финансов Российской Федерации и последовательно применяется налоговыми органами.

Прекращение концессионного соглашения и его последствия

Концессионное соглашение может быть прекращено: по истечении срока; по соглашению сторон; на основании решения суда по заявлению одной из сторон (статья 15 Закона); в результате одностороннего отказа концедента в случаях, предусмотренных соглашением. Основаниями для судебного расторжения служат существенное нарушение соглашения другой стороной, существенное изменение обстоятельств и иные основания, предусмотренные Законом и соглашением.

Последствия прекращения концессионного соглашения детально урегулированы статьёй 14 Закона. При досрочном прекращении по вине концессионера последний обязан возместить концеденту реальный ущерб; при прекращении по инициативе концедента сверх установленных оснований концессионеру выплачивается компенсация вложенных инвестиций. Размер и порядок выплаты компенсации должны быть согласованы в тексте соглашения во избежание споров на стадии прекращения. Практика показывает, что недостаточная детализация механизма компенсации — одна из наиболее распространённых причин судебных споров при прекращении концессионных соглашений.

Типичные риски и способы их минимизации

Практика выявила ряд системных рисков при реализации концессионных соглашений. Тарифный риск остаётся наиболее существенным: установление регулятором тарифов ниже уровня, обеспечивающего возврат инвестиций, разрушает финансовую модель проекта. Для минимизации данного риска в соглашение включаются положения о гарантии минимальной доходности, а также условия о корректировке тарифа при изменении макроэкономических показателей. Статья 10.1 Закона позволяет зафиксировать финансовые обязательства концедента по субсидированию убытков концессионера при отклонении тарифа от согласованного уровня.

Конкурентный риск связан с возможностью ФАС России признать конкурс проведённым с нарушениями и оспорить заключённое соглашение; противодействие этому риску — строгое соблюдение процедуры, предусмотренной статьями 21 и 36 Закона, и предварительная антимонопольная экспертиза конкурсной документации. Риск расторжения соглашения при смене публичного руководства минимизируется включением в соглашение стабилизационных оговорок, а также заключением дополнительных соглашений с вышестоящими публичными образованиями. Строительный риск — перерасход бюджета и отставание от графика — управляется посредством механизмов твёрдой цены подряда, аккредитивного финансирования и поэтапного контроля концедента.

Судебная практика

Верховный Суд РФ последовательно подчёркивает, что для целей применения норм ГК РФ о заключении договора к концессионным соглашениям необходимо учитывать специальный характер законодательства о концессиях. Постановление Пленума ВС РФ № 49 от 25.12.2018 о заключении и толковании договора применяется к концессионным соглашениям в той части, в которой Закон № 115-ФЗ не устанавливает специальных правил. В частности, разъяснения о существенных условиях договора, порядке его заключения через оферту и акцепт, а также о правилах толкования договорных условий в полной мере применимы к концессионным соглашениям.

Арбитражные суды выработали следующие ключевые позиции: заключение концессионного соглашения в обход конкурсной процедуры влечёт его ничтожность как противоречащего закону; условие о праве концедента на односторонний отказ от соглашения по усмотрению допустимо только в случаях, прямо предусмотренных Законом № 115-ФЗ; споры об изменении концессионной платы при изменении тарифного регулирования разрешаются исходя из принципа баланса публичных и частных интересов.

Заключение

Концессионное соглашение по Закону № 115-ФЗ является зрелым инструментом государственно-частного партнёрства, обеспечивающим привлечение частных инвестиций в развитие публичной инфраструктуры при сохранении государственного контроля над объектами стратегического значения. Успешная реализация концессионного проекта требует тщательной проработки существенных условий соглашения — прежде всего технико-экономических показателей объекта, финансовой модели, тарифных гарантий и механизмов распределения рисков. Правоприменительная практика последних лет свидетельствует о повышенном внимании антимонопольных и судебных органов к процедуре заключения соглашений и к соответствию их условий конкурентному законодательству. Практикующим юристам следует учитывать эти тенденции при структурировании сделок и сопровождении концессионных проектов.