Понятия гарантий и заверений встречаются почти в любом договоре по купле-продаже активов, любом акционерном соглашении и так далее. Их задача – провести разделение рисков между сторонами, скажем, между покупателем и продавцом. Термин «индемнити» (англ: indemnities) перекочевал из английского права в российское без перевода (в российском праве аналогичные конструкции регулируются Гражданским кодексом РФ, в частности, ст. 421 ГК РФ о свободе договора).

Заверения (representations)

Это заявления о фактах, сделанные устно или письменно одной стороной договора, по итогам и на основе которых вторая сторона приняла решение осуществить сделку. Самое важное в заверениях для последующих разбирательств – это то, что нужно доказать взаимосвязь между заявлением и заключением договора.

Само по себе такое заявление обязано представлять собой значимую причину для заключения соглашения, а не быть одним из множества оснований. Если будет доказано, что покупатель совершил сделку на основании собственных данных, исследований консультантов и так далее, то привлечь продавца к ответственности за ложные заверения не получится (ст. 178 ГК РФ; ст. 179 ГК РФ).

Например, вы приобретаете пивоварню за 10 000 000 рублей. Нынешний собственник вам заранее говорит, что именно здесь производится пиво по старинным рецептам шестнадцатого века, за которым все эти столетия буквально охотятся настоящие любители этого замечательного слабоалкогольного напитка. А весь секрет кроется в уникальной воде и солоде, который растет на окрестных полях.

Тут два варианта:

1. Вас мало интересует данная история, вы просто собираетесь на этих мощностях варить «Жигулевское». Тогда все эти заверения продавца для вас не имеют значения. Вы подписываете договор, где эти representations могут даже не указываться.
2. А вот если вы любитель именно этого пива и всю жизнь мечтали производить такой старинный напиток из особой воды и солода, то слова продавца имеют для вас решающее значение. У вас есть 3 000 000 рублей, вы бежите в банк, берете финансирование еще на 7 000 000 и выходите на сделку, будучи мотивированным именно этой легендой. Если после покупки выяснится, что никакого рецепта 16 века нет, солод берется где попало, а вода из-под крана, и нет никаких любителей данного продукта кроме окрестных алкашей, то продавец будет отвечать.

Его ответственность будет связана с тем, что он вас ввел в заблуждение, дав мнимые основания для выработки решения о договоре купли, по сути дела, он смошенничал. Если бы он вас не ввел в заблуждение рассказами про легендарный напиток, то вы не пошли бы на сделку, не влезли бы в долги перед банками и остались бы при своих. А раз произошло введение в заблуждение обманными заверениями, то вы вправе потребовать от продавца вернуть деньги и забрать обратно завод (ст. 179 ГК РФ; ст. 167 ГК РФ).

Но не все так просто, потому что за это время могли поменяться товарные запасы, расчеты с поставщиками и покупателями, труба могла рухнуть, сломаться дешевая китайская линия по разливу пива в бутылки, но это уже детали.

Еще момент: заверения должны обладать преддоговорным характером, ведь логично, что склоняют к сделке именно те заявления, которые были сделаны до соглашения. Однако включение какого-либо заверения в акционерное соглашение или договор на покупку-продажу тоже имеет свое основание. Мы как бы повторно и письменно фиксируем то, что было заявлено ранее, возможно, лишь в устной форме. Особенно это важно, если договором предусмотрен отказ от принятия во внимание ранее проводившихся обменов информацией, договоренностями и так далее.

Повторимся, что в суде надо еще будет доказать, что решение о покупке было основано именно на заверениях продавца. Тогда удастся привлечь его к ответственности. Если же заверения были лишь одним из оснований для такого решения, то что-либо предпринять будет трудно (ст. 10 ГК РФ о добросовестности).

Гарантии (warranties)

Допустим, вы приобретаете пивной заводик за десять миллионов рублей, и продавец вам именно гарантирует, что пиво благодаря технологии, воде и другому сырью – уникальное, рецепту уже пятьсот лет. То есть он не просто заверяет вас в наличии какой-то уникальности, а дает гарантию. А вы знаете, что такое же предприятие недавно было продано за сумму в сто раз больше. И вообще, для таких старинных пивоварен существует особый рынок, где такие высокие цены – норма. Вы прыгаете от радости, а потом приходит понимание, что ни рецепта, ни солода, ни армии поклонников нет и в помине. Соответственно, вас ввели в заблуждение, и вы не можете продать свое приобретение на том самом особом рынке легендарных пивоварен. Тут у вас снова два варианта:

• вы можете подать иск на продавца по заверениям и получить обратно свой миллион;
• у вас есть возможность подать иск по гарантиям и потребовать упущенную выгоду, а упустили вы 99 миллионов рублей (ст. 393 ГК РФ; ст. 15 ГК РФ).

Важным понятием относительно гарантий является условие о неосведомленности покупателя о рисках. Если вам письменно сообщили, что уникальность рецепта и технологии не может быть подтверждена документально, а армия поклонников есть, но продавец не готов утверждать это однозначно, и вы с этим ознакомились, то подать успешный иск о нарушении гарантий будет проблематично. Такие оговорки продавца называются раскрытием (англ: disclosure). Их задача – уменьшить ответственность продавца по гарантиям (ст. 469 ГК РФ о гарантиях качества товара).

Еще пример: продавец дает общую гарантию, что всегда соблюдал законодательство, включая налоговое, и что у данной пивоварни нет проблем с ФНС за исключением моментов, раскрытых должным образом в договоре на покупку-продажу и приложениях к нему, включая комнату данных. А в этих приложениях и комнате данных содержатся сведения о суде с ФНС на два миллиона рублей по НДС, а еще информация о специальной схеме по минимизации налога на прибыль на миллион рублей за последние два года.

Соответственно, вы купили пивоварню за миллион, а к вам является налоговая с претензией на три миллиона. Обращаться к продавцу за компенсацией будет бесполезно, поскольку он вам все раскрыл, вы обо всем были в курсе. Здесь гарантии не работают. А вот если раскрытия не было, то начинается процесс взыскания убытков с продавца. И тут стоит отметить, что покупателю еще предстоит доказать размеры убытков, объяснить их происхождение и подтвердить должные усилия со своей стороны для минимизации этих убытков. То есть доказать, что покупатель должным образом работал с налоговиками, возможно, даже судился с ними, предприняв все меры, чтобы избежать ущерба или хотя бы его свести к минимуму (ст. 393 ГК РФ; ст. 404 ГК РФ).

Совет: когда вы продаете активы, то ставьте условие в гарантиях, что покупатель выдаст вашим юристам доверенность на представление интересов активов в суде в таких случаях, чтобы максимально снизить масштабы неприятностей. Не стоит доверять чужим юристам – только своим.

Еще важное замечание: в английском праве оценивается не столько убыток, причиненный самому объекту сделки (пивоварне), а ущерб, причиненный покупателю. Например, из-за претензии налоговой на 100 000 рублей упали акции и другие активы предприятия. Раньше оно стоило миллион, а теперь его максимальная цена – полмиллиона. Суд может присудить компенсацию покупателю не в размере претензий налоговиков (100 000), а в размере снижения стоимости компании (500 000) (в российском праве аналогично ст. 15 ГК РФ о реальном ущербе и упущенной выгоде).

Индемнити (indemnities)

Это безусловное обязательство продавца возместить убытки покупателя. В случае с гарантиями неосведомленность покупателя о риске, размер убытка, его происхождение и меры, предпринятые покупателем для его минимизации, – это покупателю еще надо доказать, а вот с индемнити это все не нужно. Вы просто любите пиво, вы купили пивоварню, но в налоговых вопросах вы абсолютно ничего не понимаете. В этом случае вы выторговываете себе indemnity по налоговой, и, чтобы ни случилось, продавец вам компенсирует все убытки. Грубо говоря, это как страховка каско на автомобиль. Если авария случилась, то не имеет значения, правы вы или виноваты. Страховая вам выплачивает покрытие (ст. 421 ГК РФ о свободе договора; ст. 393 ГК РФ о возмещении убытков безусловного характера в рамках договора).

Здесь важно понять, хватит ли у продавца денег отвечать по индемнити за убытки. Если вы берете пивоварню за десять миллионов у крупной компании с колоссальным оборотом, то проблем быть не должно. Даже если убытки составят пару-тройку миллионов долларов, у контрагента будет возможность их покрыть. А вот если вы покупаете эту самую пивоварню у соседа Васи, то могут быть нюансы.

Общее резюме

Заверения – хорошо, но можно лишь развернуть сделку. Гарантии – еще лучше, но придется побегать и что-то доказывать. Индемнити – идеально, они закрывают все вопросы, но надо убедиться, что продавец сможет по ним ответить.

Не забывайте про ограничения ответственности продавца. Данное условие обычно прописывают в договорах купли-продажи. Оно защищает продавцов от послепродажных претензий покупателей.